Форум дома ул. Ленинградская 9/8, ЖК Капитал Лот 3
Основной раздел => Юридические и Финансовые вопросы => Тема начата: Юлия Волкова от 20 Декабря, 2015, 12:27:48
-
Кризис, уже актуально, начну подборочку ))),
Юрист Светлана Иванова:
Мы привыкли считать, что в трудовых правоотношениях суды стоят на стороне работника. До недавних пор так и было. Однако, в последние несколько лет практика изменилась. Работнику все труднее становится доказать факт наличия трудовых отношений. Обман в данной сфере стал делом обычным. Соискателя приглашают на работу, забирают у него трудовую книжку, «для вида» подписывают трудовой договор (не возвращая причитающийся работнику экземпляр), знакомят с приказом до подписания его руководителем и т.д. А по истечении некоторого времени отказываются от его услуг, не выплатив заработную плату. В результате, работник тратит время, деньги, зачастую не может получить обратно трудовую книжку и сталкивается с рядом других проблем.
Единственным способом защитить работнику свои права является обращение в суд. Однако, доказать, что заявитель был допущен к работе именно в рамках трудовых отношений весьма проблематично.
Для этого необходимо, чтобы из представленных доказательств явствовало, что:
- работник принят на определенную должность с определенным функционалом;
- работник выполняет именно должностные обязанности за заработную плату;
- работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка;
- рабочим местом и всем необходимым работника обеспечивал работодатель;
- работник был допущен к исполнению своих обязанностей.
Более того, согласование всех этих условий и допуск к работе должны осуществляться лицом, уполномоченным на такие действия работодателем: руководителем, работником кадровой службы и т.п.
Как же подтвердить наличие трудовых правоотношений между работником и работодателем и получить все, причитающееся по трудовому законодательству?
Внутренние документы компании. В процессе деятельности компания издает приказы, распоряжения, инструкции, положения и другие локальные нормативные акты. Для подтверждения работы в данной конкретной фирме целесообразно иметь «на руках» как сами документы, так и подтверждение того, что работник с ними ознакомлен (копии документов с подписью работника, например). Если в приказах или распоряжениях имеется ссылка на соответствующего работника (поручение ему в рамках исполнения обязанностей какого-либо поручения), такой документ может послужить одним из основных доказательств. Чтобы документы были приняты судом в качестве допустимых доказательств, они должны содержать не только ФИО работника и порученное ему задание, но и должность, которую он занимает. Поручение же гражданину задания без указания его должности не может служить доказательством того, что оно дано в рамках должностных обязанностей.
Отчисления во внебюджетные фонды. Отсутствие таковых, само по себе, не будет свидетельствовать о том, что трудовые правоотношения отсутствовали. Однако, если работодатель осуществлял их в отношении работника, доказать факт работы будет гораздо проще.
Пропуска. Документы, дающие право нахождения на территории работодателя, отдельно от других доказательств, судом не принимаются, как достаточные. Для их надлежащей оценки пропуска должны содержать: наименование компании, должность и ФИО работника, подпись лица, уполномоченного выдать пропуска, и печать компании. В остальных случаях представление в суде пропуска, скорее всего, не сыграет роли. Допуск на территорию работодателя не является подтверждением того, что он осуществлялся в рамках трудовых отношений. Теоретически, лицо может быть допущено в офис или иное помещение фирмы по любому основанию.
Документы, созданные работником. Работа офисного персонала связана, как правило, с составлением документов. Однако, их наличие (даже с подписью работника и/или работодателя) не будет являться подтверждением того, что они составлены непосредственно работником в рамках его должностных обязанностей. Суд может по-иному взглянуть на такие документы, если они сопровождаются, например, внутренней перепиской, из которой следует, что они созданы работником по заданию работодателя. Большое значение имеет то, что переписка должна осуществляться в рамках корпоративных адресов, через сервер фирмы. Более того, требуется подтвердить, что используемые электронные адреса используются соответствующими работниками. Подтвердить это можно, представив положение или иной внутренний документ, регламентирующий порядок электронного документооборота компании.
Показания свидетелей. Подтвердить факт выполнения работником определенных поручений могут лица, как работающие на предприятии, так и бывшие работники. Однако, одни лишь показания, даже, если они подтверждают выполнение лицом определенных обязанностей, в отсутствие иных подтверждений, не могут быть достаточными.
Документы, подтверждающие прием-передачу имущества. Если лицо в рамках своих служебных обязанностей подписывало акты, накладные, счета-фактуры и другие документы, они также могут служить подтверждением наличия трудовых отношений. Но с оговорками. С одной стороны, закон допускает передачу материальных ценностей лицу, не имеющему доверенности, если его полномочия явствуют из обстановки (приемщик на складе, кассир на кассе и т.д.). С другой стороны, подписываемые документы должны быть правильно заполнены. В том числе, в них должны быть указаны реквизиты лица, осуществившего прием-передачу имущества, включая его должность. В противном случае, суд не примет эти документы, как доказательства.
Доверенность. Некоторые виды трудовых обязанностей подразумевают выдачу работодателем работнику доверенности. В совокупности с другими доказательствами, она может быть косвенным подтверждением факта работы. Если же, кроме доверенности, других документов нет, она не будет считаться доказательством, поскольку правовая природа указанного документа позволяет выдать его любому лицу, и не всегда на возмездной основе и с условием.
Другими словами, если при приеме на работу вы не заключили трудовой договор, или ваш экземпляр не был вам выдан, подтвердить факт работы у данного работодателя весьма проблематично. Несложно, например, сделать копии с собственноручно подготовленных документов, сохранить бейджик или пропуск и т.д. Проблема заключается в том, что имеющиеся в распоряжении работника документы (и иные допустимые доказательства) должны подтвердить целую цепочку событий.
В идеале, для подстраховки у работника должны быть:
1) Документальное подтверждение наличия соответствующей вакансии. Если она размещена в интернете, не остается ничего другого, как привлекать нотариуса для удостоверения интернет-страницы, на которой есть информация о вакансии и фирме, которая ее разместила. Если вакансия взята из газеты, то ее необходимо сохранить.
2) Документальное подтверждение того, что вы прошли собеседование и вас приняли на работу. Для этого также необходимо заверить интернет-переписку, из которой бы следовало, что вы договорились с работодателем об условиях работы: время выхода на работу, условия работы, включая размер зарплаты, функционал и прочее. Причем, необходимо также подтвердить, что переписку от лица компании вел уполномоченный на это работник. Телефонные разговоры, к сожалению, данный факт не подтверждают.
3) Подтверждение вашего допуска к работе. Данный факт может быть подтвержден, как документально, так и свидетельскими показаниями.
-
Минтруд готовит поправки в Трудовой кодекс (ТК), дающие большую свободу малым и средним предприятиям, сообщает «Российская газета». Работать в них можно будет без трудовой книжки. В трудовом договоре можно будет предусмотреть дополнительные основания для увольнения работника, а уведомлять о сокращении позволят за две недели. Представители профсоюзов возражают против таких поправок.
Изменения коснутся малых и средних предприятий, на которых работают не более 15 человек. Отражать ли информацию о такой работе в трудовой книжке, стороны трудового договора решат сами. Если ее использовать не будут, то сведения об основаниях увольнения надо будет включать в сам трудовой договор при его расторжении. Также в нем можно будет указать дополнительные основания для увольнения, не предусмотренные в ТК, расписав при этом дополнительные гарантии и компенсации.
Для малого бизнеса упростится и порядок увольнения в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности ее работников. Предупреждать об этом надо будет за 14 дней, а не за два месяца. Выходное пособие составит средний заработок только за один месяц. При этом за работником не будет сохранен среднемесячный заработок на период дальнейшего трудоустройства.
Кроме того, работодатели на малых предприятиях сами будут решать вопросы о предоставлении учебных отпусков сотрудникам. «Работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка, а также иные гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с получением образования, в случаях и в порядке, установленных локальными нормативными актами, трудовым договором или ученическим договором», — говорится в документе.
Последняя дискуссия о либерализации трудового законодательства прошла в 2010–2011 гг. Поводом для нее стали предложения бизнесмена Михаила Прохорова, неодобрительно воспринятые общественностью. Он, в частности, хотел расширить применение срочных трудовых договоров и разрешить внутреннее совместительство (при нем рабочая неделя может быть увеличена с 40 до 60 часов), позволить не оплачивать учебные отпуска и сократить срок предупреждения об увольнении (обзор изменений см. здесь). Из тех предложений, по сути, реализовано только регулирование надомного труда.
Инициативе Минтруда также грозит сопротивление. Секретарь Федерации независимых профсоюзов Александр Шершуков пообещал провести «публичные массовые акции протеста по всей России», если законопроект будет внесен в Госдуму. По его мнению, такие поправки «уничтожают права работников и профсоюзов».
-
Признание отношений трудовыми в двух эпизодах
Ирина Егорова
Cкудная судебная практика побуждает освятить пару случаев из своего юридического опыта, касающихся ныне актуальной проблемы, связанной с нежеланием работодателей заключать с работниками трудовой договор.
Первый случай произошел в 2013 году, когда гр-н "Н" решил устроиться водителем транспортных средств (маршрутное такси) к ИП "М".
Индивидуальный предприниматель не торопился с оформлением трудовых отношений на протяжении месяца, пока не произошел несчастный случай на производстве. При этом произошедшее не сподвигло предпринимателя в установленном порядке оформить трудовой договор, равно как и провести соответствующее расследование на производстве.
Добиться установления факта трудовых отношений удалось позже с обязательным прохождением нескольких кругов ада.
Так, гр-н "Н" фактически работая водителем, был вынужден произвести небольшой ремонт автобуса, находясь под ним. Следует отметить, что ремонтные работы проводились в гаражном боксе совместно с другими работниками. В это время, некто "С" сел за руль упомянутого автобуса, завел двигатель, автобус дернулся, слетел с домкрата, в результате чего гр-ну "Н" был причинен тяжкий вред здоровью со всеми вытекающими последствиями (!).
Безусловно возбуждено уголовное дело и вынесен приговор. Добавлю, что к осужденному применена амнистия в честь 70-летия победы, но это не столь важно.
Трудовые отношения оформлять предприниматель не торопился, выплачивать утраченный заработок тем более.
На стадии подготовки документов для предъявления судебного иска выяснилось, что предприниматель не имеет лицензии на право осуществления деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортом. Здесь возникают признаки состава еще одного преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, добиться возбуждения которого не удается, поскольку установить размер дохода и отнести его к крупному размеру правоохранительным органам весьма затруднительно. Ну да ладно.
При рассмотрении дела судом первой истанции судья задал мне вопрос следующего содержания:
"Можно ли оформить трудовой договор с работодателем, осуществляющим незаконную деятельность?С наркобароном, например."
Ответ был отрицательный. Но я не буду подробно останавливаться на этом "диалоге". Позиция судьи была непоколебимой. Хотя думаю, что многие согласятся со мной, что работник при трудоустройстве не обязан проверять у работодателя наличие лицензии.
В удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.
Судом был сделан неверный вывод о том, что истец работал на основании устной договоренности, и не с ведома самого предпринимателя, а (внимание!) с ведома того лица, которое причинило истцу путем неосторожных действий тяжкий вред здоровью.
Итак, переходим к апелляционному обжалованию. Тут уже мои уважаемые коллеги подключились к данному делу.
Судебная коллегия не согласилась с выводами суда первой инстанции, указав на то, что нарушение индивидуальным предпринимателем законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности не должно нарушать права работника на юридическое оформление фактичиски сложившихся между ними отношений. Ура!
Таким образом, отношения признаны трудовыми, суд обязал ИП заключить трудовой договор с "Н" и признать несчастный случай на производстве.
И не так важно, что заключение трудового договора происходило по принуждению судебных приставов-исполнителей. Важно, что справедливость все-таки восторжествовала)
-
Второй случай произошел в Петербурге и не связан с несчастным случаем на производстве. Ситуация следующая:
Врач, официально работающий в поликлинике, находит подработку в коммерческой организации. Классика жанра)
Руководство обещает заключить трудовой договор по совместительству. На внесении записи в трудовую книжку работник не наставивал. Прошло полтора месяца, но трудовой договор с работником так и не заключили. Более того, за весь период работы ни разу не выплачивалась заработная плата.
Вместе с тем работник даже не знал в какую конкретно организацию он трудоустроен.
Сразу оговорюсь, что часто практикуется такой способ ведения бизнеса, при котором регистрируется два юрилических лица с разными организационно-правовыми формами. На одно из которых оформляется необходимая лицензия, на второе юрлицо возложены сопутствующие виды деятельности. Таким образом, фактически работник трудится сразу на два юридических лица. При этом, как правило,заключается один трудовой договор и выплачивается одна заработная плата.
Учитывая изложенные обстоятельства, в качестве ответчиков пришлось привлекать сразу две организации.
Представители ответчиков в отзывах на исковое заявление и в судебном заседании указывали на отсутствие полномочий по приему на работу сотрудников у того лица (тоже врач), с ведома которого истец был допущен к исполнению трудовых обязанностей.
Поскольку цель истца была ограничена оформлением трудовых отношений с одной из организаций и определением надлежащего ответчика в судебном заседании, сфера доказывания сузилась.
Подтвердить факт трудовых отношений все же удалось благодаря тому, что истец неоднократно принимал участие в проведении медицинских осмоторов на разных предприятиях (представлены копии договоров оказания услуг), в том числе в составе комиссий, в которых участвовали такие же врачи-совместители из других предприятий. Упомянутые лица проявили лучшие человеческие качества и дали правдивые свидетельские показания, оснований не доверять которым у суда не имелось.
Кроме того, в качестве свидетелей также выступили и работники тех предприятий, в которых проводились медицинские осмотры, за что им огромное спасибо.
Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования и принятое решение устояло в суде апелляционной инстанции, что еще раз подтверждает возможность восстановления социальной справедливости (и наличие признаков правового государства))).
-
Блестящий обзор от Дмитрия Кадышева, возможно будет полезен...
Нередко при разработке текста трудового договора работодатель допускает ошибки, которые в будущем могут повлечь неприятности как во время исполнения работником трудовых обязанностей, так и в процессе увольнения работника.
Ошибка №1: повсеместное применение разъездного характера работы
В соответствии с требованиями ст. 57 ТК РФ трудовой договор с работником должен содержать указание на характер работы, поэтому если для работника установлен разъездной характер, то об этом должно быть указано в трудовом договоре. Однако, ТК РФ не раскрывает понятия и не дает определения, какие виды деятельности можно считать работами с разъездным характером, а какие - нет. Ориентир дает ст. 166 ТК РФ, которая однозначно определяет, что служебные поездки работников, работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются. Примерами профессий и должностей, для которых может быть установлен разъездной характер работы, могут быть следующие: торговый представитель, специалист по сборке мебели, мастер по строительству и ремонту, настройщик компьютерных программ и другие.
Если в организации предполагается установление разъездного характера работы для всех или некоторых работников, то в силу ст. 168.1 ТК РФ перечень работ, профессий, должностей работников, постоянная работа которых имеет разъездной характер, а также размеры и порядок возмещения расходов, связанных с разъездным характером работы, должны быть установлены коллективным договором, соглашением или локальным нормативным актом организации. При этом отсутствие такого локального нормативного акта или отсутствие в локальном акте перечня работ (профессий, должностей), размеров или порядка возмещения расходов рассматривается как нарушение трудового законодательства РФ, что грозит для работодателя привлечением к административной ответственности в виде штрафа в размере 50 000 рублей (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). Так, например, в результате проведения проверки Государственной инспекцией труда в инструкции о разъездном характере работы, утвержденной работодателем, не был установлен размер возмещения расходов для работников с разъездным характером работы. За нарушение требований ст. 168.1 ТК РФ работодатель был привлечен к административной ответственности в виде штрафа[1].
В результате анализа законодательства РФ можно выделить следующие признаки работы разъездного характера.
Во-первых, формальным признаком работы разъездного характера является указание на такой характер работы в трудовом договоре с работником.
Вторым формальным признаком является наличие утвержденного перечня работ, профессий, должностей работников, работа которых имеет разъездной характер, а также размеры и порядок возмещения расходов, связанных с разъездным характером работы.
Судебная практика подтверждает, что указание на разъездной характер работы в трудовом договоре и наличие установленного перечня работ с разъездным характером работы являются отправной точкой при определении наличия разъездного характера работы.
В качестве подтверждения можно привести следующее судебное дело. Работник заключил трудовой договор, заведомо зная, что место работы находится в 280 км от его места жительства. Работник полагал, что его работа носила разъездной характер: он вынужден добираться до работы и обратно за 280 км, проживать неделю в месте работы, в связи с чем требовал указать в трудовом договоре условие о разъездном характере работы. Установление разъездного характера работы в соответствии со ст. 168.1 ТК РФ позволило бы работнику взыскать суммы суточных за каждый день работы. Суд пришел к выводу об отсутствии признаков разъездного характера работы в связи со следующим[2]. Работнику была установлена пятидневная рабочая неделя с двумя выходными (субботой и воскресеньем), с восьмичасовым рабочим днем. При этом работодатель обеспечивал проживание работников рядом с местом работы и доставку работников к месту жительства на выходные. При разрешении спора, суд исходил из того, что условие о разъездном характере в трудовом договоре отсутствовало, и должность работника не входила в перечень профессий и должностей работников, утвержденных работодателем. Суд отказал работнику в установлении разъездного характера работы.
Третий признак, который вывел в одном из Писем Роструд, заключается в следующем: в отличие от командировок, носящих временный характер и ограниченных определенным сроком, работа, связанная с разъездами, должна носить постоянный характер[3]. Некоторые ведомственные акты подразумевают под разъездным характером работы работу сотрудников, при выполнении которой осуществляются регулярные служебные поездки при наличии возможности ежедневного возвращения к месту жительства[4].
Таким образом, следующие признаки могут свидетельствовать о работе с разъездным характером: закрепление разъездного характера работы в трудовом договоре; наличие утвержденного перечня работ, профессий, должностей работников, работа которых имеет разъездной характер; работа с разъездным характером носит постоянный характер.
В самом деле, для выполнения некоторых видов работ, обязанностей по той или иной профессии, не требуется весь день проводить в офисе или каком-либо ином месте, находящимся прямо или косвенно под контролем работодателя, что позволяет установить для работника разъездной характер работы. В такой ситуации при разработке трудового договора необходимо внимательно подойти к определению места работы, поскольку при отсутствии зафиксированного в трудовом договоре места работы привлечение работника к дисциплинарной ответственности в случае опоздания или отсутствия его на рабочем месте может быть затруднено (пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
В судебной практике крайне редки дела, когда работник с разъездным характером работы привлекался бы к дисциплинарной ответственности за опоздание. Так, например, в одном из дел суд рассматривал вопрос о правомерности наложения дисциплинарного взыскания на работника с разъездным характером работы. Работнику был установлен разъездной характер и трудовым договором предусматривалась обязанность работника приезжать к началу рабочего дня в место нахождения работодателя. В результате нескольких опозданий к началу рабочей смены работодатель уволил работника. Однако работодатель смог документально подтвердить только один факт опоздания на 6 минут. Суд пришел к выводу, что работодатель не учел тяжесть совершенного проступка, в связи с чем приказ о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора был признан незаконным, увольнение - неправомерным[5].
При увольнении за прогул по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию работника, для которого установлен разъездной характер работы, может быть произведено за невыход на работу без уважительных причин, то есть за отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены), что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, поведение работника, его отношение к труду[6]. Так, например, в одном из судебных дел суд разрешал спор о правомерности увольнения работника с разъездным характером работы за прогул. Суд исходил из того, что конкретное рабочее место работника оговорено не было. Принимая во внимание разъездной характер работы, в спорный период работник не должен был находиться в офисе работодателя. Кроме того, работодатель не учел тяжесть совершенного проступка, поскольку работник был вызван на допрос управлением уголовного розыска МВД, что является уважительной причиной для отсутствия на работе[7]. Увольнение было признано незаконным.
На сегодняшний день существует судебная практика, свидетельствующая о незаконности увольнения работника за прогул в случае установления для него разъездного характера работы и отсутствия условия о месте работы в трудовом договоре или должностной инструкции. Примером может послужить следующее судебное дело. Московский городской суд рассматривал вопрос о законности увольнения работника, отсутствовавшего в офисе работодателя несколько дней. При этом ни трудовой договор, ни приказ о приеме на работу работнику не выдавали, работа его заключалась в сборке мебели и медицинского оборудования. Условие о месте работы в трудовом договоре или должностной инструкции отсутствовало. В результате рассмотрения спора суд пришел к выводу, что офис работодателя не являлся местом работы работника, и его работа фактически носила разъездной характер. Несмотря на разъездной характер работы, в обязанности работника может входить присутствие по месту работы в определенное время. Однако, работодатель не смог доказать, что в указанный период работник должен был находиться в его офисе[8].
Таким образом, для обоснования правомерности увольнения за прогул при разъездном характере работы, работодатель должен доказать необходимость нахождения работника по определенному адресу.
При рассмотрении вопроса о законности увольнения за прогул, суды принимают во внимание условия трудового договора, а именно было ли установлено конкретное место работы работника, должен ли он был находиться в определенное время в офисе работодателя, предусмотрено ли правилами внутреннего трудового распорядка или должностной инструкцией постоянное место работы для работника[9]. В одном из дел суд рассматривал правомерность увольнения работника за прогул в связи с отсутствием работника по месту работы в течение рабочего времени: с 09:00 до 18:00 без предупреждения о наличии уважительных причин. Вместе с тем, ни трудовой договор, ни дополнительное соглашение, ни правила внутреннего трудового распорядка, ни должностная инструкция не предусматривают, что постоянным местом работы истца является помещение офиса работодателя. Для работника был установлен разъездной характер работы, а значит, выполнение работником трудовых обязанностей исключительно в офисе работодателя ничем не предусмотрено. Кроме того, работодатель не смог доказать в суде факт отсутствия работника на рабочем месте, а также факт необходимости ежедневного нахождения работника в помещении офиса филиала работодателя. Суд признал увольнение незаконным.
В случаях, если должностные обязанности необходимо выполнять также за пределами офиса компании, работодателю необходимо принимать достаточные меры для учета рабочего времени работника и письменно оформлять указания для работника, если для исполнения таких указаний необходимо покинуть офис компании. Несмотря на то, что поездки в связи с разъездным характером работы не являются командировками, могут использоваться аналогичные меры контроля. К таким мерам, например, относятся фиксация служебного задания в письменном виде, истребование от работника отчетов по результатам проделанной работы[10] или установление обязанности являться в офис работодателя в определенные часы[11].
Если увольнение признано незаконным, работодатель должен восстановить работника на работе, выплатить работнику средний заработок за период вынужденного прогула, компенсацию за неиспользованный отпуск, а также в случае присуждения судом - выплатить компенсацию морального вреда, возместить судебные издержки работника.
Таким образом, для того, чтобы работодатель имел возможность привлечь работника с разъездным характером работы к ответственности, ему рекомендуется предпринять следующие меры. Во-первых, в должностной инструкции или трудовом договоре следует определить время, в течение которого работник должен будет присутствовать в офисе или ином месте, находящемся под контролем работодателя. Во - вторых, предусмотреть в должностной инструкции обязанность работника предоставлять отчеты о результатах проделанной работы в письменном виде с посещением офиса работодателя или путем направления такого отчета по электронной почте. В -третьих, следует обеспечить учет рабочего времени работника и оформлять письменно распоряжения для работника, если возникла необходимость выполнения обязанностей за пределами офиса.
-
Ошибка №2: неправильное или неточное указание места работы
При составлении трудового договора стоит внимательно подойти к определению места работы и в дальнейшем отслеживать, чтобы в трудовом договоре или дополнительном соглашении был указан актуальный адрес места нахождения офиса работодателя.
Следующее судебное дело подтверждает, что нельзя считать прогулом отсутствие работника на месте, отличном от указанного в трудовом договоре. У работодателя изменился адрес места нахождения офиса. Суд рассматривал вопрос о правомерности увольнения работника, который был уволен за прогул, поскольку отсутствовал в офисе, находящемся по новому адресу. Между тем, дополнительным соглашением к трудовому договору место работы было помещение работодателя, находящееся по другому адресу. На основании выявленных обстоятельств, суд признал увольнение незаконным[12].
Указание на место работы является одним из существенных условий трудового договора. В этой связи возникает вопрос, насколько детальным должно быть указание на адрес места расположения офиса или иного места, находящегося под контролем работодателя, где работник должен осуществлять трудовую деятельность. Законодательство РФ не разъясняет, что следует понимать под местом работы и нужно ли при заключении трудового договора указывать конкретный адрес. В этой связи на практике либо указывают только город, либо прописывают конкретный адрес офиса.
Допустим, в трудовом договоре в качестве места работы указана только местность, в которой предполагается осуществление трудовых обязанностей. В этом случае перемещение работника в другое структурное подразделение организации в той же местности в пределах административно-территориальных границ с сохранением трудовой функции работника не потребует получения согласия работника на перевод и внесения изменений в условия трудового договора[13].
Однако, если в трудовом договоре был указан конкретный адрес места нахождения офиса работодателя, то изменение адреса потребует, во-первых, получения согласия работника, во-вторых, внесения соответствующих изменений в трудовой договор. Так, в одном из дел работник получил уведомление о предстоящих изменений определенных сторонами условий трудового договора в связи с переездом офиса работодателя с указанием нового адреса офиса. В трудовом договоре был указан конкретный адрес места нахождения офиса, а в уведомлении, напротив, новый адрес был указан неконкретно. Суд пришел к выводу о незаконности, неконкретности и формальности уведомления[14].
-
Ошибка №3: неправильное или неточное описание должностных обязанностей
Согласно ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в условия трудового договора является трудовая функция работника, которая может быть конкретизирована в должностной инструкции. Одновременно в силу ст. 21 ТК РФ работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором. Работодателю запрещается требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ). Однако, это не означает, что список трудовых обязанностей должен быть установлен исключительно в трудовом договоре.
По соглашению сторон в трудовой договор могут включаться также права и обязанности работника и работодателя, установленные локальными нормативными актами работодателя (ст. 57 ТК РФ).
На практике трудовые обязанности работника могут быть закреплены тремя способами: 1) установление полного перечня обязанностей работника только в трудовом договоре; 2) фиксация трудовых обязанностей только в должностной инструкции; 3) закрепление трудовых обязанностей в трудовом договоре и должностной инструкции. С должностной инструкцией и локальными нормативными актами, связанными с трудовой деятельностью работника, работодатель должен ознакомить еще до приема на работу работника под роспись (ст. 68 ТК РФ).
Уволить работника за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, имеющего дисциплинарное взыскание, возможно на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Вместе с тем, увольнение работника за неисполнение трудовых обязанностей, не предусмотренных трудовым договором и должностной инструкцией, или в случае неознакомления работника с должностной инструкцией, является неправомерным.
Незаконность увольнения за неисполнение должностных обязанностей, не предусмотренных трудовым договором или должностной инструкцией, подтверждается судебной практикой. В одном из дел суд рассматривал вопрос о незаконности увольнения работника за непринятие мер, исключающих неправомерный или случайный доступ посторонних лиц к документам, содержащих персональные данные[15]. Однако, ни один из пунктов должностной инструкции не определял обязанности менеджера по обеспечению сохранности персональных данных. Кроме того, с локальными актами, содержащими требования по защите персональных данных клиентов банка, работник при приеме на работу ознакомлен не был.
Те пункты должностной инструкции, нарушение которых вменяется работнику, содержали общие положения и не отражали конкретных обязанностей, выполнение которых было произведено работником ненадлежащим образом. Работодатель не ознакомил работника с локальными нормативными актами. Рассматривая спор, суд подчеркнул, что ознакомление работника с локальными нормативными актами организации дают основания работодателю требовать от работника выполнения возложенных на него функций в том порядке и способом, которые предусмотрены работодателем, а в случае невыполнения – привлекать работника к дисциплинарной ответственности.
-
Ошибка №4: договор о дистанционной работе с работниками, находящимися за пределами РФ
В результате вступления в силу изменений в ТК РФ с 19 апреля 2013 г. стало возможным заключение трудовых договоров о дистанционной работе. Вместе с тем новая глава 49.1 ТК РФ не содержит прямого запрета заключать трудовые договоры о дистанционной работе с иностранными гражданами, находящимися за пределами территории РФ.
По мнению Минтруда РФ, изложенному в недавних письмах[16], действующим трудовым законодательством РФ не предусматривается возможность заключения трудового договора с иностранными дистанционными работниками. Данную позицию Минтруд РФ обосновывает следующим. Во-первых, российская компания при заключении трудового договора с дистанционным иностранным работником не имеет возможности выполнить все требования по обеспечению безопасных условий труда и охране труда. Во-вторых, пределы действия российского трудового законодательства ограничены территорией Российской Федерации и не действуют на суверенной территории иностранных государств[17]. В этой связи рекомендовано заключать с иностранным дистанционным работником договор в рамках гражданско-правовых отношений.
Минфин РФ, разъясняя вопросы налогообложения доходов иностранных работников, рассматривает возможность заключения трудовых договоров с иностранцами, работающими дистанционно, и не сомневается в правомерности их заключения[18]. Согласно позиции Минфина РФ доход, полученный иностранным дистанционным работником, выполняющим работу за пределами РФ, не является доходом от источников в РФ. В связи с этим, если иностранный работник не является российским налоговым резидентом, его доход не подлежит налогообложению в РФ[19]. Если иностранный работник признается налоговым резидентом РФ, то его доход подлежит налогообложению в РФ, но российская организация не признается налоговым агентом[20].
Необходимо обратить внимание, что полномочия по разъяснению трудового законодательства относятся к компетенции Минтруда РФ[21]. Поэтому позиция данного органа по вопросу о правомерности заключения трудового договора с иностранным дистанционным работником в данном случае является более весомой, но не имеет обязательной силы.
-
Ошибка №5: включение в трудовой договор условия о неразглашении коммерческой информации без принятия иных мер по охране коммерческой тайны
Федеральный закон «О коммерческой тайне» предусматривает, что обладатель коммерческой тайны должен предпринимать меры по ее охране[22]. В частности, к таким мерам относятся: 1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; 2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну; 3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну; 4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, с работниками на основании трудовых договоров; 5) нанесение на материальные носители грифа «Коммерческая тайна». Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем коммерческой тайны вышеуказанных мер.
В законе также указано, что в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан: 1) ознакомить под расписку работника с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну; 2) ознакомить под расписку работника с установленным режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение; 3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны[23]. Указанные вопросы, как правило, находят свое отражение в положении организации о коммерческой тайне, наличие которого становится обязательным требованием для установления режима коммерческой тайны в организации. Наличие подписи в листе ознакомления с положением о коммерческой тайне является подтверждением ознакомления работника с установленным режимом коммерческой тайны.
Утечка коммерчески ценной информации сотрудником – частый повод для прекращения трудовых отношений. Однако работодателю необходимо заранее заняться подготовкой к такому возможному сценарию. Согласно закону, в случае разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной, иной) работодатель вправе на основании пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ уволить работника. Однако в случае увольнения обязанность доказать наличие законного основания для увольнения за «утечку» информации по инициативе работодателя и соблюдение порядка увольнения возлагаются на работодателя[24].
На практике зачастую обязанность о неразглашении коммерческой тайны работодатель предусматривает только в отдельном пункте трудового договора с работником. Однако в случае судебного разбирательства по вопросу о правомерности увольнения, согласование условия о неразглашении в трудовом договоре явно недостаточно, что подтверждается судебной практикой.
В частности, Апелляционный суд Санкт-Петербурга рассматривал вопрос о правомерности увольнения работника за разглашение конфиденциальной информации, выраженной в копировании информации на внешний носитель. В трудовом договоре с работником содержалось условие о неразглашении конфиденциальной информации. Кроме того, отдельным приказом в обществе утвержден перечень сведений, содержащих конфиденциальную информацию, с которым работник был ознакомлен. Согласно положению о порядке организации и проведения работ по защите конфиденциальной информации, конфиденциальная информация фиксируется на бумажных, магнитных, оптических и других носителях, которым присваивается ограничительный гриф «Конфиденциально». Однако работодатель не смог доказать, что полученная работником информация, которая впоследствии была скопирована на внешний носитель, носила гриф «Конфиденциально», в связи с чем суд пришел к выводу о незаконности увольнения[25].
В этом деле в целях защиты коммерческой тайны работодатель утвердил положение о коммерческой тайне, установил перечень сведений, относящихся к конфиденциальной информации, предусмотрел обязательство о неразглашении в трудовом договоре. Однако принятых мер оказалось недостаточно, поскольку полученная работником информация не содержала гриф «Конфиденциально».
Стоит обратить внимание, что гриф «Конфиденциально» может быть выражен и другими способами. К коммерческой тайне могут относятся сведения, документы, переписка, содержащие гриф «Строго конфиденциально», “FOR INTERNAL USE ONLY”, “PLEASE do not forward”. Поэтому направление работником электронного письма, имеющего такую пометку, третьим лицам, является разглашением коммерческой тайны и является основанием для увольнения[26].
В другом споре суду предстояло решить вопрос о правомерности увольнения работника за удаление им с сервера папки с файлами. В ходе судебного разбирательства работодатель не смог доказать, что указанная папка содержала сведения, относящиеся к коммерческой тайне, и что данная папка была удалена именно этим работником. Учет лиц, которые имели доступ к серверу, не осуществлялся, содержащаяся на сервере информация не была указана как «коммерческая тайна»[27]. В связи с этим суд пришел к выводу о незаконности увольнения.
Необходимо отметить, что в судебной практике существует и другая позиция, согласно которой отсутствие грифа «коммерческая тайна» не освобождает работника от ответственности за разглашение конфиденциальной информации. В частности, суд рассматривал дело, когда в обществе было утверждено положение о сведениях, составляющих конфиденциальную информацию, в трудовом договоре содержался пункт о неразглашении конфиденциальной информации, должностная инструкция работника также содержала запрет на разглашение конфиденциальной информации. При этом в трудовом договоре содержался общий запрет на разглашение информации, «касающейся деловых отношений, контрагентов, финансовых аспектов деятельности работодателя, включая коммерческую, экономическую, финансовую, правовую и другую информацию, которую работник мог получить в связи с осуществлением трудовых обязанностей»[28]. Суд пришел к выводу, что увольнение работника за направление третьим лицам информации о суммах и количестве переводов денежных средств, переводимых по платежной системе, даже в отсутствие грифа «Конфиденциально» является нарушением установленного режима коммерческой тайны. Данная позиция является скорее исключением из общей тенденции судебной практики.
Работодатели нередко упускают из вида, что обязанность по ознакомлению под роспись работника с локальными нормативными актами, устанавливающими режим коммерческой тайны, лежит именно на них. В ситуациях, когда обязанность о неразглашении установлена трудовым договором, но при этом отсутствует роспись об ознакомлении с информацией, составляющей коммерческую тайну, режимом ее использования, суды признают увольнение за разглашение коммерческой тайны незаконным[29].
Таким образом, при рассмотрении споров об увольнении за разглашение конфиденциальной информации, суды анализируют, был ли установлен в обществе режим коммерческой тайны. Судебная практика исходит из того, что режим коммерческой тайны считается установленным, если: в обществе утвержден локальный нормативный акт, регулирующий порядок обращения с конфиденциальной информацией, один из пунктов трудового договора с работником содержит обязанность работника о неразглашении конфиденциальной информации, установлен перечень конфиденциальной информации (например, приложением к трудовому договору, положению, в должностной инструкции), информация содержит гриф «коммерческая тайна» или аналогичный. В ряде случаев затруднительно доказать, что правонарушение было совершено именно работником, поэтому целесообразно вести учет лиц, получающих доступ к коммерческой тайне, и разграничивать уровни доступа.
-
Приведенный анализ основных ошибок заключения трудового договора позволяет сделать следующие выводы.
1. Привлечение работника с разъездным характером работы к дисциплинарной ответственности может быть затруднено. Во избежание признания незаконными дисциплинарных взысканий, необходимо предпринять определенные меры для контроля места нахождения работника и выполнении им своих трудовых обязанностей. К таковым, относятся, в частности: установление в трудовом договоре или должностной инструкции обязанности появляться в офисе работодателя, представлять ежедневные отчеты о проделанной работе или оформлять поездки работника письменным распоряжением работодателя.
2. В качестве места работы может быть указан как конкретный адрес офиса работодателя, так и определенная местность. В первом случае изменение адреса места нахождения офиса будет являться изменением существенного условия трудового договора, что потребует получения согласия работника и внесения соответствующих изменений в трудовой договор. Если меняется место нахождения офиса в рамках той же местности, что указана в трудовом договоре, то согласия работника на изменение адреса офиса не потребуется. При этом необходимо помнить, что нельзя считать прогулом отсутствие работника на месте, отличном от указанного в трудовом договоре.
3. Если перечень должностных обязанностей предусмотрен в должностной инструкции, то работник должен быть ознакомлен с ней под роспись. В противном случае
затруднительно будет уволить работника за неисполнение своих должностных обязанностей.
4. Относительно возможности заключения трудового договора с иностранными дистанционными работниками: поскольку позиция в законодательстве РФ еще не сформировалась, в целях минимизации рисков рекомендуется оформлять договор в рамках гражданско – правовых отношений.
5. Содержание пункта в трудовом договоре о неразглашении коммерческой тайны является недостаточным для установления режима коммерческой тайны. В обществе должно быть утверждено положение о коммерческой тайне, установлен перечень конфиденциальной информации, должен осуществляться учет лиц, получивших доступ к коммерческой тайне. Информация, составляющая коммерческую тайну, должна содержать пометку «Конфиденциально». Принятие указанных мер в совокупности позволит минимизировать риски признания увольнения за разглашение конфиденциальной информации незаконным.
-
:) :) :) , приятно удивило ...
"МОСКВА, 7 июля . Тверской суд Москвы признал дискриминацией требование работодателей об отсутствии у будущих сотрудников вредных привычек. Суд оштрафовал на 10 тысяч рублей компанию "КЕХ еКоммерц" [/font][/size], которая разместила на сайте Avito объявление о наборе на работу водителей "КамАЗов" с обязательным требованием отсутствия вредных привычек."Присутствие данной графы в объявлении является дискриминационным признаком по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника", — пришел к выводу суд. Работодателя признали виновным в распространении информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера (статья 13.11.1 Кодекса об административных правонарушениях"
-
Обзор трудовых споров последних лет от Дмитрия Кадышева, симпатичненько так скомпоновано для многих заинтересованных и по делу.
Признание договоров ГПХ трудовыми
Согласно положениям ст. 19.1 (https://base.garant.ru/12125268/2/#block_19100) ТК РФ суд вправе признать заключенный с физическим лицом договор подряда или возмездного оказания услуг трудовым договором. Существенное значение для признания договора трудовым имеют нижеследующие критерии. Их достаточность и необходимая совокупность определяются по усмотрению суда в каждом случае индивидуально.
- работнику определен режим (график) работы (Апелляционное определение Московского городского суда от 22.04.2015 по делу № 33-13430/2015);
- назначен ежемесячный оклад независимо от результатов работы (оплачивается исполнение функции, а не результат) (Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 13.05.2015 по делу № 33-1589, Апелляционное определение Свердловского областного суда от 24.06.2015 по делу N 33-8878/2015);
- выплаты производятся дважды в месяц (в дни выдачи заработной платы другим работникам) (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 16.07.2015 по делу N 33-11404/2015);
- подчинение принятым у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка (Апелляционные определения Московского областного суда от 25.05.2015 по делу № 33-11957/2015, от 27.04.2015 по делу № 33-9769/2015);
- отсутствие конечного результата выполнения работ, оказания услуг (Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 25.05.2015 по делу № 33-1592);
- сроки начала и окончания работ не определены гражданско-правовым договором, либо такие договоры постоянно продлеваются (Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 25.08.2015 по делу № 33-3273/2015).
Отсутствие этих признаков в отношениях сторон в их совокупности не позволяет судьям признавать договоры гражданско-правового характера трудовыми (Самарского областного суда от 25.12.2014 по делу № 33-12941/2014). Поэтому целесообразно в гражданско-правовых договорах с физическими лицами избегать упоминания режима работы организации, правил трудового распорядка, увязывать оплату с результатами работы, а не с фактическим исполнением должностных обязанностей, не выплачивать зарплату в даты выплаты зарплаты другим работникам, предоставлять исполнителям определенную свободу действий.
На практике в подтверждение фактически сложившихся трудовых отношений представляют документы об ознакомлении с правилами работы в организации, выписки со счетов, на которые периодически поступала оплата, задания на выполнение определенного объема работ, табель учета рабочего времени, а также свидетельские показания. Суд оценивает доказательства в совокупности, проводит всестороннее, полное, объективное и непосредственное исследование имеющихся в деле доказательств. Показания нескольких свидетелей могут поставить под сомнение действительность заключенного гражданско-правового договора, поэтому важно не только аккуратно составить договор, но и организовать всю работу с подрядчикам таким образом, чтобы исключить риски переквалификации.
-
Оплата сверхурочной работы
По правилам ст. 152 (https://base.garant.ru/12125268/21/#block_152) ТК РФ сверхурочная работа подлежит оплате по повышенным тарифам: не менее чем в полуторном размере за первые два часа переработки и не менее чем в двойном — за последующее время. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу в отдельной организации могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно. Право выбора того или иного способа компенсации за переработку остается за работником.
Для привлечения работника к сверхурочной работе необходимо получить его письменное согласие и издать приказ, а время переработки отразить в табеле или ином документе по учету отработанного времени. Но если работодатель не оплачивает переработки и не оформляет указанные документы, то работник в обоснование своих требований должен подтвердить два факта: фактическое выполнение работы за пределами рабочего времени (например, представить в качестве доказательств документы, составленные им в период сверхурочной работы, или свидетельские показания, подтверждающие выполнение работы), а также наличие поручения работодателя о выполнении данной работы за пределами рабочего времени.
Первый факт подтверждается самыми разными документами. Для подтверждения факта переработки в одном из дел суд принял в качестве доказательств табели учета рабочего времени, наряды, путевые листы, показания свидетелей, объяснения сторон по делу (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 16.09.2015 по делу № 33-12904/2015). В другом деле работник представил в суд расчетные листки, бухгалтерскую справку о сверхурочно отработанном времени и потребовал оплатить 240 часов сверхурочной работы, накопившиеся за два года, и эти требования были удовлетворены полностью (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 19.08.2015 по делу № 33-5446/2015). Особенностью последнего дела является явная ошибка работодателя: документально признавая наличие факта переработок работодатель ссылался на отсутствие заявление работника о его выборе способа компенсации (денежная компенсация или дополнительные дни отдыха).
Необходимость подтверждения второго факта сильно помогает работодателю в спорах по оплате переработок. Наличие поручения о выполнении сверхурочной работы может быть доказано, в частности, наличием приказа о привлечении к сверхурочной работе (Апелляционное определение Московского городского суда от 14.04.2015 № 33-12418/2015). Другие доказательства являются косвенными и, как правило, не принимаются судами.
Так, например, в одном из дел работник представил в качестве доказательств переработки журнал учета работы, служебные формуляры машиниста электровоза, маршруты машиниста, графики дежурств. Однако, суд не смог установить факт переработки, так как журналы велись самим работником, а остальные документы носят исключительно плановый характер. Суд указал, что истцом не представлено никаких доказательств того, что выполненные работником работы поручались ему работодателем. На этом основании в иске было отказано (Апелляционное определение Пермского краевого суда от 12.08.2015 по делу № 33-8148). Аналогичные выводы содержит другое дело, в котором охранник не смог подтвердить наличие поручения на выполнение сверхурочной работы (Определение Московского городского суда от 20.02.2015 № 4г/6-496/15).
Анализ указанной выше судебной практики показывает, что снизить риск привлечения к сверхурочной работы можно путем внимательного отношения к документам, устному и письменному общению с работником: они не должны содержать в себе указания на выполнение работы за пределами рабочего времени. Если работник остался на работе по собственной инициативе, без задания работодателя на выполнение работы именно в это время за пределами рабочего, это не считается сверхурочной работой (Письмо (https://base.garant.ru/12173107/) Роструда от 02.12.2009 N 3567-6-1).
Если же условия труда все-таки требуют от работодателя эпизодически привлекать работника к работе за пределами рабочего времени, ему целесообразно установить в трудовом договоре условие о ненормированном рабочем дне, тогда привлечение к работе сверх установленной продолжительности рабочего времени не признается сверхурочной работой и не подлежит дополнительной оплате согласно ст. 152 (https://base.garant.ru/12125268/21/#block_152) ТК РФ. При этом у работодателя возникают обязательства по предоставлению таким работника дополнительных отпусков продолжительностью не менее трех календарных дней по ст. 119 (https://base.garant.ru/12125268/19/#block_119) ТК РФ.
Работодатель вправе самостоятельно определить перечень должностей и категории работников, которым будет установлен ненормированный рабочий день, за исключением категорий работников с предельной нормой ежедневной работы, указанных в ст. 94 (https://base.garant.ru/12125268/15/#block_94) ТК РФ. В соответствии с требованиямист. 101 (https://base.garant.ru/12125268/16/#block_101) ТК РФ необходимо зафиксировать список должностей работников, по которым в организации будет установлен режим работы с ненормированным рабочим днем в коллективном договоре, соглашении, локальном нормативном акте.
-
Сокращение штата
Проведение сокращения штата требует от работодателя тщательного следования правилам трудового законодательства и соблюдения ряда установленных ограничений.
О предстоящем увольнении в связи с сокращением работодатель должен уведомить работника не менее чем два месяца. При этом в действующем трудовом законодательстве не установлен конкретный способ уведомления, которое, по мнению судей, может быть вручено не только работнику лично в руки, но и отправлено почтой с уведомлением о вручении (Апелляционное определение Верховного суда Республики Алтай от 03.06.2015 по делу № 33-490). Бывает и наоборот — работник находился в отпуске, но ему под роспись вручили уведомление о предстоящем сокращении. Судьи в данном случае посчитали это вполне правомерным, поскольку в законодательстве нет ограничений на форму уведомления сокращаемых работников, находящихся в отпуске (Определение Приморского краевого суда от 14.09.2015 по делу № 33-7961/2015)
Иногда на место сокращенной штатной единицы поступает другой работник — такие действия могут привести к признанию процедуры сокращения фиктивной, восстановлению уволенных в должности и выплате им компенсаций. Подобные кадровые перестановки оцениваются судом как незаконные, даже если аналогичная должность вводилась в другом подразделении (Апелляционное определение (https://base.garant.ru/126345491/)Курганского областного суда от 14.08.2014 по делу № 33-2429/2014), либо же введена должность с расширенными по сравнению с сокращенной трудовыми обязанностями (Апелляционное определение Омского областного суда от 07.05.2014 по делу № 33-2490/2014). Нежелательно также вместо сокращенного работника привлекать к выполнению работ другое физическое лицо на основании гражданско-правового договора (Апелляционное определение (https://base.garant.ru/132352777/) Верховного суда Республики Карелия от 16.12.2014 по делу № 33-4301/2014).
-
Изменение условий труда
Когда возникает необходимость в изменении условий труда, не позволяющая сохранить ранее определенные сторонами условия действующего трудового договора, допускается изменение условий труда по инициативе работодателя (ст. 74 (https://base.garant.ru/12125268/12/#block_74) ТК РФ). Такое случается, к примеру, при открытии или закрытии филиалов компании, освоении новых видов деятельности или при перемещении предприятия в другую местность. При этом работодатель не менее чем за два месяца обязан уведомить работников о предстоящих изменениях условий работы, а также о причинах этих изменений. При несогласии работника на новые условия труда трудовой договор с ним расторгается. Эту процедуру нередко используют для получении экономии на выходном пособии, которое в случае обычного сокращения выплачивается, а здесь — нет.
При решении вопроса о восстановлении на работе лиц, отказавшихся от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, необходимо учитывать обязанность работодателя представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например изменений в технике и технологии производства, совершенствовании рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства. При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 (https://base.garant.ru/12125268/13/#block_777) ТК РФ не может быть признано законным (п. 21 (https://base.garant.ru/12134976/#block_21) Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса (https://base.garant.ru/12125268/) Российской Федерации»).
В некоторых ситуациях суд признает отсутствие достаточных оснований для изменения условий труда — например, если причиной изменения условий трудового договора стало не внедрение новых технологий или изменения в организационной структуре предприятия, а исправление ошибки в штатном расписании (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 08.09.2015 № 33-7602/2015), либо фактическое проведение сокращения должностей (Апелляционное определение Московского областного суда от 22.07.2015 по делу № 33-17287/2015).
Кроме этого, в последнем примере есть еще один важный вывод: применение положений ст. 74 (https://base.garant.ru/12125268/12/#block_74) ТК РФ запрещает изменение трудовой функции работника. Растолковав ч. 1 ст. 57 (https://base.garant.ru/12125268/10/#block_5701) ТК РФ, суд сделал вывод, что изменением трудовой функции может быть признано изменение наименования должности в штатном расписании, изменение объема должностных обязанностей и соответствующее снижение размера заработной платы.
Работник вправе отказаться от работы в измененных условиях, в связи с чем ему предлагаются имеющиеся у работодателя вакансии, а при отказе от них работника увольняют. Здесь важно своевременно уведомить работника об изменении условий труда, сообщить ему срок, в течение которого он может выразить свой отказ, предложить вакансии (в том числе нижестоящие должности и нижеоплачиваемые работы) и получить ответ на свое предложение. Если все процедурные моменты были соблюдены, оспорить увольнение при отказе от продолжения работы в изменившихся условиях сложно. Так, судьи поддерживают обоснованность изменения существенных условий трудового договора при перемещении структурных подразделений компании в другую местность (Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 24.08.2015 по делу № 33-12568/2015), при изменении собственником имущества казенного учреждения его организационной структуры (в т.ч. сокращение должностей на 0,5 ставки) с целью введения режима сокращения расходов (Апелляционное определение Верховного суда Республики Алтай от 29.07.2015 по делу № 33-686/2015) при возложении на работника дополнительных обязанностей, ранее выполнявшихся сокращенным сотрудником (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 14.08.2015 по делу № 33-5213/2015).
Иногда работники пытаются оспорить уведомление об изменении условий трудового договора. Суды в таких требованиях вынуждены отказывать, так как подобные уведомления носят разъяснительный и информационный характер, сами по себе не порождают, не изменяют и не прекращают никаких прав или обязанностей у сторон трудового договора (Определение Приморского краевого суда от 08.09.2015 по делу № 33-7977).
При планировании в организации изменения условий трудовых договоров необходимо удостовериться в наличии причин, требующих изменения организационных или технологических условий труда, принимая во внимание указанную в настоящей статье судебную практику; обеспечить сохранение трудовой функции. В дальнейшем следует составить актуальный список вакансий и своевременно уведомить работников о предстоящих нововведениях. В этом случае, увольнение по п. 7 ч. 1 ст. 77 (https://base.garant.ru/12125268/13/#block_777) ТК РФ может быть признано обоснованным.
-
Отличительные признаки трудового договора и договора ГПХ ( работник может использовать в своих интересах ).
Когда компанию обвиняют в подмене трудового договора договором подряда или оказания услуг, у компании высок риск проиграть дело. Его можно снизить, если в соглашении с гражданами избегать признаков трудового договора. Суд вправе признать договор подряда или возмездного оказания услуг с физическим лицом трудовым договором (ст. 19.1 ТК РФ). Это возможно, если соглашение отвечает признакам трудового договора. Достаточность и совокупность таких обстоятельств суд определяет по своему усмотрению индивидуально в каждом случае.
Признаки трудового договора.
Избегайте признаков трудового договора в гражданско-правовом договоре. Гражданско-правовой договор определяет трудовую функцию, если: работодатель установил сотруднику режим (график) работы (апелляционное определение Московского городского суда от 22.04.15 по делу № 33–13430/2015);
работодатель ежемесячно производит выплаты независимо от результатов работы, то есть оплачивается исполнение функции, а не результат (апелляционное определение ВС Республики Бурятия от 13.05.15 по делу № 33–1589);
оплата происходит дважды в месяц (апелляционное определение Мурманского областного суда от 07.10.15 № 33–3002/2015);
сотрудник подчиняется принятым в компании правилам внутреннего трудового распорядка (апелляционное определение Московского областного суда от 27.04.15 по делу № 33–9769/2015);
отсутствует конечный результат выполнения работ, оказания услуг (апелляционное определение ВС Республики Бурятия от 25.05.15 по делу № 33–1592); гражданско-правовой договор не содержит сроков начала и окончания работ либо такие сроки постоянно продлеваются (апелляционное определение Ульяновского областного суда от 25.08.15 по делу № 33–3273/2015).
Свобода действий исполнителя.
В гражданско-правовых договорах с гражданами предоставляйте исполнителям определенную свободу действий. Соблюдая эти правила, можно избежать квалификации гражданско-правового договора как трудового.
Из практики.
Истец обратился в суд, требуя признать гражданско-правовой договор с ответчиком трудовым и восстановить его на работе. Суд установил, что истец и ответчик заключили договор на оказание комплекса услуг по обеспечению общественного порядка в многоквартирном доме. В соглашении сторон нет признаков трудовых отношений. Ответчик оплачивал услуги истца на основании расходных ордеров. Эти средства не относились к фонду оплаты труда. Ответчик не поручал истцу работы. Решение приняли жильцы дома, в котором истец оказывал услуги. Суд отклонил ссылки истца на отсутствие конечного результата по договору. Итогом работы он признал отсутствие жалоб жильцов дома (апелляционное определение Самарского областного суда от 25.12.14 по делу № 33–12941/2014).
Суд оценивает доказательства в совокупности. Показания свидетелей могут поставить под сомнение действительность гражданско-правового договора, поэтому важно не только аккуратно составить договор, но и организовать всю работу с подрядчиками так, чтобы исключить риски переквалификации.
-
Редко встречающееся, поэтому крайне ценные разъяснения...
Условие о разъездном характере работы.
Если в трудовом договоре с работником прямо указано на разъездной характер работы, у работодателя могут возникнуть трудности с привлечением работника к дисциплинарной ответственности, а также при расчетах с Пенсионным фондом России. Трудовой договор с работником на разъездной работе В законе нет перечня работ, которые можно отнести к разъездным. Работодатель определяет их сам, указывая на это в трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ). Прежде чем установить разъездной характер работы, нужно оценить последствия этого решения. Например, компенсировать связанные с разъездами расходы (ст. 168.1 ТК РФ). Отсутствие возмещения за разъездной характер работ грозит компании штрафом до 50 тыс. рублей (ст. 5.27 КоАП РФ).
Штрафы и страховые взносы.
Если в трудовом договоре с работником установлен разъездной характер работы, работодателю придется доказывать незаконность доначислений страховых взносов и взыскание штрафов. Перед тем как установить разъездной характер работы, нужно: определить, есть ли в этом необходимость (числятся ли в компании водители, торговые представители и другие категории сотрудников, работа которых проходит вне офиса); прописать порядок и размер возмещения расходов при разъездном характере работы. Это поможет избежать штрафов за нарушение трудового законодательства и отстоять позицию в случае споров с Пенсионным фондом о доначислении сумм страховых взносов. Компания, которая установила сотрудникам разъездной характер работы, должна прописать перечень должностей, порядок и размер возмещения расходов в локальном нормативном акте (ст. 168.1 ТК РФ). Если этого не сделать, работодателю грозит штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).
Условие о компенсации затрат за разъездную работу
Например, условие о компенсации затрат работников можно сформулировать так: «Водителям грузовых автомобилей устанавливается компенсация расходов за разъездной характер работы в размере 800 рублей в день. Она начисляется на основании табеля учета и путевого листа, которые подписываются руководителем организации. Выплата компенсации производится по итогам работы за месяц при предоставлении документов, подтверждающих работу в день, за который выплачивается компенсация до 10-го числа следующего месяца».
Страховые взносы за компенсацию затрат работников
Если установить разъездной характер работы, компания рискует спровоцировать дополнительные судебные споры. Пенсионный фонд часто принимает компенсационные выплаты за составную часть заработной платы при разъездном характере работы, которая облагается страховыми взносами. Он указывает это в актах проверок и привлекает компании к ответственности за неполную уплату взносов, а также начисляет штраф за просрочку и пени за попытку занизить суммы (ч. 1 ст. 47 Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд РФ…», далее — закон № 212-ФЗ). Компаниям приходится отстаивать свои интересы в суде. Например, компания потребовала признать недействительным решение Пенсионного фонда, который доначислил сумму страховых взносов, штраф и пени за просрочку уплаты. Пенсионный фонд считал верными результаты проверки, в ходе который вынес оспариваемое решение. Он указал, что заявитель занизил страховые взносы на сумму выплаченных работникам компенсаций за разъездной характер работы. Компания обосновала, что она утвердила в трудовых договорах компенсации сотрудникам за разъездной характер работы. Порядок выплат устанавливается в приказах. Размер определяется на основании путевых листов и табелей учета рабочего времени, сводных карточек работы автомобилей и накладных. Суд удовлетворил иск: спорные выплаты считаются возмещением, которое не облагается страховыми взносами согласно подп «и» п. 2 ч. 1 ст. 9 закона № 212-ФЗ (постановление АС Волго-Вятского округа от 15.02.16 по делу № 28–
Дисциплинарная ответственность при разъездном характере работы
Возникнут проблемы с наложением дисциплинарного взыскания и увольнением. Условие о разъездном характере работы затруднит привлечение работника к дисциплинарной ответственности. Таким сотрудникам не требуется присутствовать в офисе или ином месте под контролем работодателя. Чтобы работник не нарушал дисциплину, необходимо определить в трудовом договоре место работы и зафиксировать необходимость ежедневного прибытия по месту работы в назначенное время. Если этого не сделать, привлечь его за опоздание или отсутствие станет почти невозможно (п. 5, подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Даже при фиксации такого условия в договоре работодателю нужно быть готовым документально подтвердить каждый факт опоздания по месту работы.
Например, в одном из дел суд удовлетворил иск сотрудника и признал незаконными приказы о наложении дисциплинарных взысканий (замечания, выговоры, увольнение). Работодатель доказал только один факт опоздания истца. Суд посчитал, что мера дисциплинарной ответственности не соответствует тяжести проступка (апелляционное определение Пермского краевого суда от 14.10.15 по делу № 33–10965/2015).
Увольнение за прогул при разъездном характере работы
Если сотрудник не соблюдает трудовую дисциплину, не приезжает на место работы по требованию работодателя, его можно привлечь к ответственности. Для этого нужно документировать поставленные задачи, фиксировать нарушения трудового рапорядка и требовать письменные объяснения. Так, в одном деле истец (сотрудник), имеющий разъездной характер работы, просил признать увольнение за прогул незаконным, изменить формулировку, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула. Компания-работодатель не согласилась с иском. Она документально подтвердила, что заблаговременно направляла истцу требование приехать по месту работы и вернуть закрепленный за ним автомобиль. Работник не сделал этого. Он не доказал необходимость готовить транспортное средство к передаче и не смог объяснить, почему отсутствовал на работе в течение всего дня. Суд посчитал доказанным факт прогула и отказал в иске (апелляционное определение Московского городского суда от 16.09.14 по делу № 33–22832/14). Чтобы доказать правомерность увольнения за прогул, работодатель должен обосновать необходимость нахождения работника по определенному адресу. Работодатель вправе предусмотреть в должностной инструкции обязанность работника представлять отчеты о проделанной работе в письменном виде с посещением офиса работодателя или путем направления такого отчета по электронной почте.
-
Внятный и подробный документ... Правила то прописаны, жаль, соблюдать никто не будет, или не захочет, или ошибочно будет полагать, что ресурсов не хватит ...
Утвердили новые СанПиН 2.2.4.3359-16 «Санитарно-эпидемиологические требования к физическим факторам на рабочих местах».
С 1 января 2017 года действуют новые требования к рабочим местам
ПОСТАНОВЛЕНИЕ, САНПИН ГЛАВНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО САНИТАРНОГО ВРАЧА РОССИИ от 21.06.2016 №№ 81, 2.2.4.3359-16 Источник: http://www.tspor.ru/npd/doc/docid/420362948/modid/99 (https://vk.com/away.php?to=http%3A%2F%2Fwww.tspor.ru%2Fnpd%2Fdoc%2Fdocid%2F420362948%2Fmodid%2F99&post=-65974416_15035)
-
З октября вступят в силу поправки, которые существенно ужесточат ответственность работодателя за несвоевременную выплату зарплаты. Новым законом установлен предельный срок выплат зарплаты – не позднее 15 дней с даты окончания расчетного периода. Эксперты опасаются, что такое ограничение фактически вынудит работодателей прекратить выплаты годовых и квартальных премий своим сотрудникам.
Этим же документом вводится административная ответственность за невыплату (неполную выплату) в установленный срок зарплаты и других выплат работнику. За нарушение законодательства в этой сфере должностные лица заплатят 10 000 до 20 000 руб., ИП – от 1000 до 5000 руб., а организации – от 30 000 до 50 000 руб. За рецидив законом предусмотрена более суровая ответственность: размеры штрафов повышаются примерно в два раза, также к нарушителям планируется применять дисквалификацию.
-
16.03 Комитет Госдумы по государственному строительству и законодательству рекомендовал принять в первом чтении поправки в Гражданский кодекс (http://base.garant.ru/10164072/) (ГК), которые разрешат самозанятым работать без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ИП). Перечня видов деятельности самозанятых пока нет
Поправки, которые разработали Павел Крашенинников и глава Комитета по бюджету и налогам Андрей Макаров, дополняют ст. 23 (http://base.garant.ru/10164072/3/#block_23) ГК о регистрации ИП новым абзацем. Согласно ему по отдельным видам предпринимательской деятельности гражданам может быть предусмотрена возможность работать без регистрации в качестве ИП. Конкретные виды деятельности законопроект не устанавливает, а пояснительная записка приводит примеры — фотографы, репетиторы, няни, сиделки и т.п
Новый юридический статус индивидуальных предпринимателей позволит привлечь в бюджет налоги 22,5 млн человек, которые сейчас, по данным Минтруда, работают «в тени». Причем для самих граждан будет предусмотрена упрощенная форма легализации предпринимательской деятельности, ее ведения и прекращения. Статус самозанятого смогут получить лица, которые лично занимаются предпринимательской деятельностью и не имеют наемных работников. Для них рабочая группа предусматривает порядка 40 видов деятельности.
Свидетельство о новом статусе можно будет получить в Федеральной налоговой службе, через многофункциональные центры или единый портал госуслуг. Срок действия этого документа планируется установить длительностью от месяца до года, а оплачиваться он будет единовременно. Уточняется также, что первое получение свидетельства будет бесплатным за исключением выплаты в социальные фонды. При этом не потребуется отдельная регистрация в Пенсионном фонде и Фонде обязательного медицинского страхования. Само наличие такого статуса освободит человека от налоговой отчетности, контрольно-надзорных мероприятий, контрольно-кассовой техники.
Всего 40 человек по всей стране зарегистрировались самозанятыми за первый квартал этого года. А в Москве таковых только трое.
Об этом поведали в пресс-службе уполномоченного при Президенте России по защите прав предпринимателей со ссылкой на данные налоговой службы.
Напомним, с нового года, Федеральным законом (http://base.garant.ru/71551638/) от 30.11.2016 № 401-ФЗ, введены двухлетние налоговые каникулы для нянь, репетиторов, и домработниц. Им дано право зарегистрироваться самозанятыми и получить «налоговые каникулы» на два года.
Мера направлена на легализацию людей, работающих в теневом секторе экономики. Но пока, как оказалось, эта мера не стала у них популярной. По оценкам экспертов, нелегально в России работают до 20 миллионов человек.
-
ст.19.1. ТК РФ устанавливает несколько способов переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые:
1. заказчиком по письменному заявлению физического лица — исполнителя по договору;
2. заказчиком на основании предписания Государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суде;
3. судом на основании заявления исполнителя-физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации);
4. судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.
Таким образом, два способа переквалификации реализуются во внесудебном порядке, а два — в судебном, причем, посредством подачи иска с требованием о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми. Во всяком случае, так предполагается.
На практике же применение ст.19.1. ТК РФ получилось весьма своеобразным.
Сегодня смело можно сделать вывод, что паника работодателей по поводу переквалификации договоров с использованием «трудового» механизма была преждевременна. Суды довольно пассивно используют презумпцию трудовых отношений, «пропуская» такие признаки как выплата денежных средств в дни перечисления заработной платы дважды в месяц, указание «заработная плата» в назначении платежа, ведение табелей учета рабочего времени, предоставление социальных гарантий и пр. (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 30.03.2016 г. по делу № 33-1205/2016; апелляционное определение СК по гражданским делам Ярославского областного суда от 16.05.2016 г. по делу № 33-3394/2016).
Довольно часто в решениях судов можно увидеть фразу примерно следующего содержания: «Исследовав гражданско-правовые договоры, суд соглашается с доводами ответчика о том, что они не свидетельствуют о наличии между сторонами трудовых отношений, поскольку заключенные договоры не содержат условий, предусмотренных ст. 57 (http://base.garant.ru/12125268/10/#block_57) ТК РФ». Видя это, очень хочется развести руками и возразить: позвольте, но какой разумный работодатель, прикрывающий трудовые отношения ГПД, добровольно включит в него обязательные условия трудового договора? Как можно смотреть формальные признаки, не вдаваясь в суть возникших отношений?
Не могу сказать, что лояльный подход судов к анализу ГПД плох (особенно в позиции юриста, защищающего, как правило, интересы работодателей). Безусловно, в какой-то мере такой подход позволяет разумно относиться к ГПД, которые являются законной формой организации отношений сторон, и не страдать излишней паранойей. Однако следует, на мой взгляд, занимать более выверенную позицию по применению презумпции хотя бы в целях соблюдения работодателями юридической чистоты оформляемых документов — наказывать переквалификацией за появление откровенных ляпов, как те, что описаны выше.
Часть II. Переквалификация ГПД «фискальными» органами. Неожиданная сфера применения института переквалификации.
Стоит ли работодателям снизить уровень бдительности в связи с лояльным подходом судов к переквалификации ГПД в трудовые отношения? Казалось бы, все описанное выше свидетельствует о возможности «расслабиться» и с новой силой взять курс на снижение рисков трудовых отношений.
Однако это не так. Институт переквалификации сегодня играет на другом поле. В последнее время его часто применяют фискальные органы, в том числе, внебюджетные фонды, при проведении проверок.
В этой связи интересно рассмотреть определение Верховного Суда РФ от 27.02.2017 г. по делу № 302-КГ17-382 (http://base.garant.ru/71621238/) об отказе в рассмотрении в кассационном порядке дела об обжаловании юридическим лицом решения ИФНС России о привлечении к налоговой ответственности (следует отметить, что подобное определение — далеко не единственное в своем роде, таких судебных актов за последнее время появилось достаточно, чтобы сделать вывод о негативных для работодателей тенденциях).
Основанием для действий налогового органа послужил имевший, по его мнению, место факт невыполнения обществом обязанности по удержанию и перечислению НДФЛ с сумм оплаты труда работников. При этом налоговики квалифицировали в качестве трудовых заключенные организацией с индивидуальными предпринимателями договоры возмездного оказания услуг.
Общество, оспаривая решение, апеллировало к тому, что договоры оказания услуг с ИП оно заключило в соответствии с требованиями гражданского законодательства. И предприятие, и ИП обязанности по отчислениям осуществляли в полном объеме и своевременно. Никакой кадровой документации, которая могла бы свидетельствовать о существовании трудовых отношений, в организации не оформлялось.
Однако эти доводы не смогли повлиять на позицию арбитражных судей, которые пришли к выводу о том, что действительным экономическим смыслом деятельности привлекаемых обществом предпринимателей являлось осуществление ими трудовых функций в качестве наемных работников.
В данном деле было установлено, что в договорах с ИП указывался график работы, прописывались должности и специальности, предусматривалась материальная ответственность, договоры носили не разовый, а систематический характер. Привлеченные обществом ИП в своей деятельности пользовались принадлежащими организации помещениями, оборудованием безвозмездно.
Таким образом, необходимо обратить внимание, что даже статус ИП у привлекаемых физических лиц, а также отсутствие их воли на переквалификацию не защищает от рисков переквалификации при наличии признаков трудовых отношений.
Следует сразу поставить точку в вопросе о праве фискальных органов осуществлять переквалификацию, ведь ст.19.1. ТК РФ такого механизма не предусматривает. Между тем, ст.19.1. ТК РФ напрямую в этом случае не применяется. Институт переквалификации, появившийся в трудовом праве, подсказал механизм раскрытия факта занижения облагаемой базы в административных отношениях.
Позиция судов о праве фискальных органов на придание трудового характера сложившимся отношениям полно изложена в постановлении (http://base.garant.ru/61487513/) Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2016 г. № 08АП-8593/16 (применительно к Фонду социального страхования РФ): «В соответствии со статьей 11 (http://base.garant.ru/12116344/2/#block_11) Федерального закона от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» Фонд социального страхования (страховщик) обязан обеспечивать сбор страховых взносов, обеспечивать контроль за правильным исчислением, своевременной уплатой и перечислением страховых взносов страхователями; вправе проверять документы по учету и перечислению страховых взносов…
Согласно части 1 статьи 4.2 (http://base.garant.ru/12151284/2/#block_421) Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» страховщик, которым является Фонд социального страхования, имеет право проводить проверки правильности начисления и уплаты страховых взносов страхователями в Фонд социального страхования Российской Федерации, а также выплаты страхового обеспечения застрахованным лицам, требовать и получать от страхователей необходимые документы и объяснения по вопросам, возникающим в ходе проверок; запрашивать у страхователей документы, связанные с начислением и уплатой страховых взносов в Фонд социального страхования Российской Федерации, расходами на выплату страхового обеспечения застрахованным лицам, в том числе при выделении страхователю средств на указанные расходы сверх начисленных страховых взносов.
Таким образом, системное толкование приведенных выше норм позволяет сделать вывод о том, что Фонд наделен полномочиями по проведению проверочных мероприятий по вопросам правильности начисления и уплаты страховых взносов страхователями, при этом реализация таких полномочий предполагает право заинтересованного лица оценивать представляемые страхователем документы с точки зрения их юридической значимости и правовых последствий, которые влечет содержание таких документов.
При этом то обстоятельство, что обозначенный выше факт установлен заинтересованным лицом по результатам проверочных мероприятий, вне процедур, предусмотренных частью 1 статьи 19.1 (http://base.garant.ru/12125268/2/#block_191001) Трудового кодекса Российской Федерации, само по себе не опровергает законность и обоснованность соответствующего вывода..., поскольку положения статьи 19.1 (http://base.garant.ru/12125268/2/#block_19100) Трудового кодекса Российской Федерации не отменяют положения законодательства в сфере социального страхования, наделяющие Фонд полномочием по проведению проверок правильности начисления и уплаты страховых взносов, которое не может быть реализовано без анализа и оценки представляемых страхователем документов.
Иными словами, в данном случае оценка спорных договоров с точки зрения наличия у них признаков трудовых договоров, правомерно осуществлялась Фондом в рамках предоставленных ему полномочий по проведению проверочных мероприятий, для целей установления полноты и правильности начисления страховых взносов на обязательное социальное страхование».
Интересно, что при такого рода переквалификации выявлять суть отношений приходится судьям арбитражных судов, не имеющих опыта рассмотрения трудовых споров.
Приведу один увлекательный пример из личной практики. Он демонстрирует активную позицию фондов в переквалификации ГПД, а также возможный путь подкрепление позиции привлеченного к ответственности лица.
В ходе проведения проверки ПФР привлек к ответственности предприятие, усмотрев занижение базы для исчисления взносов в том, что между обществом и лицом, исполняющим функции единоличного исполнительного органа, был заключен договор на управление. Обжалование решения фонда в арбитражном суде первой инстанции не принесло положительного результата. Суд, вслед за фондом, счел отношения трудовыми.
Для усиления своей позиции в суде апелляционной инстанции было принято решение обратиться в «компетентный» суд — суд общей юрисдикции, который бы сделал вывод — отношения трудовыми не являются.
В этой связи был инициирован спор в порядке ст.19.1. ТК РФ от управляющего к обществу по требованию о переквалификации. Рассмотрев дело, суд общей юрисдикции обоснованно в иске отказал. А его решение стало поводом для изменения судом апелляционной инстанции ранее принятого решения арбитражного суда.
Итак, общие тенденции в практике переквалификации на сегодняшний день:
- переквалификация в порядке ст.19.1. ТК РФ осуществляется, но вяло;
- институт переквалификации успешно подхвачен и используется в налоговых и иных публичных отношениях.
Таким образом, любой ГПД, заключенный с физическим лицом, несет в себе потенциальный риск для привлекающей стороны. Принятие данного риска не отменяет необходимости тщательной фильтрации договорных условий, включаемых в ГПД.
Полагаю, нет смысла перечислять те ошибки, которые являются типовыми и влекут переквалификацию. Их достаточно много. Главное при составлении договора — руководствоваться общим правилом о максимальном разведении гражданско-правовых и трудовых отношений. Следует исключать любые условия и термины, свойственные трудовым отношениям, и не забывать о контроле качества со стороны юридической службы.
-
По правилам какого кодекса следует обжаловать предписания трудовой инспекции
В декабре 2016 года ВС РФ указал, что обжаловать предписания ГИТ нужно по правилам КАС РФ. Ранее ВС РФ говорил о необходимости обжалования по правилам ГПК РФ. Как работодателям обжаловать предписания трудовой инспекции. В судебной практике изменился подход к обжалованию предписаний трудовой инспекции
С 15 сентября 2015 года действует новый процессуальный кодекс – КАС РФ. По правилам этого кодекса суды разрешают споры из публичных правоотношений. Организации оспаривают административные акты различных органов власти согласно нормам КАС РФ. До введения кодекса ВС РФ отмечал, что работодатель осуществляет обжалование предписаний ГИТ по правилам ГПК РФ (письмо ВС РФ от 05.11.2015 № 7-ВС-7105/15). В декабре 2016 года Верховный суд РФ сделал разъяснения, что обжалование предписаний трудовой инспекции следует вести по правилам КАС РФ (определение от 19.12.2016 № 75-КГ16-14). В более раннем определении ВС РФ пояснял, что суды должны рассматривать по КАС РФ те дела, в которых один из участников имеет властно-распорядительные полномочия (постановление от 27.09.2016 № 36). Если решение государственного органа напрямую затрагивает права граждан, то применяют ГПК РФ. Таким образом, оспаривание предписаний ГИТ подчиняется правилам ГПК РФ. Однако предписание трудовой инспекции представляет из себя властно-распорядительный документ. Компания должна выполнить предписание под угрозой санкции в размере 100 тыс. рублей. При этом сами работники не могут обжаловать предписание ГИТ. Это означает, что оспаривать данный документ следует по правилам КАС РФ. В определении № № 75-КГ16-14 ВС РФ подтвердил этот вывод.
Советы экспертов, на что обратить внимание при обжаловании предписаний трудовой инспекции из-за появления новых правил в судебной практике возникли противоречия. Пока нет единообразного подхода судов к вопросу о том, как именно следует осуществлять оспаривание предписаний ГИТ. Редакция «ТС» пообщалась с экспертами в области трудовых споров и попросила дать рекомендации на случай, если придется обжаловать предписание ГИТ.
При оспаривании предписания ГИТ подавайте одно заявление по правилам обоих кодексов Ольга Федченко, юрист практики трудового права юридической фирмы Goltsblat BLP, считает, что ВС РФ не сформировал единый подход по вопросу о том, какая процедура должна быть при обжаловании предписаний ГИТ. Из-за этого работодатели испытывают затруднения. Ольга советует подавать сразу два заявления: одно – по правилам КАС РФ, а другое – по правилам ГПК РФ. Суд должен принять одно из них. Кроме того, работодатель может подготовить смешанное заявление. Оно должно удовлетворять требованиям как КАС РФ, так и ГПК РФ. К такому заявлению потребуется приложить документы согласно требованиям обоих кодексов, а не одного из них. Озаглавить документ нужно «Исковое / административное исковое заявление». Если истец подаст подобное заявление, суд сам решит, какую применить процедуру обжалования предписания трудовой инспекции. Для обжалования предписания ГИТ можно подать два заявления – по правилам КАС РФ и ГПК РФ
Анна Иванова, руководитель практики трудового права АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», полагает, что из-за изменений работодатели столкнулись с проблемой в отношении оспаривания предписаний ГИТ. Раньше гл. 25 ГПК РФ разъясняла, что работодатель должен делать. Однако в 2015 году законодатель отменил ее. В это же время законодатель ввел КАС РФ. Нормы главы 25 ГПК РФ перешли в КАС РФ в измененном виде. Юристы полагали, что обжаловать предписания ГИТ следует в порядке административного судопроизводства. Суды первое время принимали такие заявления. Однако потом они стали отказывать. Причиной стало письмо Верховного суда РФ от 05.11.2015 № 7-ВС-7105/15. ВС РФ указал, что оспаривание предписаний ГИТ нужно вести в рамках ГПК РФ, поскольку акты инспекции затрагивают гражданские права и обязанности. Анна считает, что для ситуаций с обжалованием предписаний трудовой инспекции это не всегда верно. Предписание ГИТ не всегда затрагивает права работников. Чтобы решить вопрос, на какой кодекс ориентироваться, Анна советует обратиться к конкретному судье. Работодатель может спросить у судьи, какое именно заявление подготовить. Если же сроки оспаривания не предоставляют такой возможности, то работодатель может подать сразу два заявления. Одно из них будет по правилам ГПК РФ, другое – по КАС РФ.
При оспаривании предписаний ГИТ учитывайте позицию ВС РФ Александр Куренной, заслуженный юрист РФ, д. ю. н., профессор, заведующий кафедрой трудового права МГУ им. М. В. Ломоносова, поясняет, что в РФ правовая система построена на иерархии нормативных правовых актов. Большое значение в иерархии занимают постановления Пленума ВС РФ. Нижестоящие суды вынуждены учитывать позицию ВС РФ. В постановлении № 36 Пленума ВС РФ установлено, что суды должны рассматривать дела по правилам КАС РФ в том случае, если стороны не равны друг другу. Это означает, что один из участников правоотношений действует в рамках административных и иных публично-властных полномочий. Позже Судебная коллегия по административным делам ВС РФ заявила, что обжалование предписаний трудовой инспекции нужно осуществлять по правилам КАС РФ (определение от 19.12.2016 № 75-КГ16-14). Коллегия подчеркнула, что ГИТ не может разрешать индивидуальные трудовые споры. Их предписания – это документы властно-распорядительного характера. Коллегия считает, что при оспаривании предписаний трудовой инспекции необходимо применять процедуру административного судопроизводства.
Чтобы обжаловать предписание ГИТ, не пропустите срок Мария Быстрова, юрисконсульт компании «Ремеди», напоминает, что у работодателя есть 10 дней для оспаривания предписания ГИТ в судебном порядке (ч. 2 ст. 357 ТК РФ). Однако есть серьезная проблема, так как одни суды считают, что работодатель должен подать иск по нормам ГПК РФ, другие – по нормам КАС РФ. Если работодатель подаст «неправильный иск», то в этом случае суд может отказать в иске. В результате работодатель должен подать еще один иск по другим правилам. Все это может привести к пропуску 10-дневного срока давности.
Если компании отказали в иске из-за срока, Мария рекомендует указать на уважительность пропуска. Работодатель может сослаться на то, что суды не имеют однозначной позиции по поводу обжалования предписаний ГИТ. При этом время нахождения иска в суде не учитывают при исчислении срока давности. Об этом говорил ВС РФ в определении от 09.02.2015 № 5-КГ14-153.
Чтобы убедить суд восстановить срок давности, можно опереться на разъяснения Верховного суда.
-
Прокуратура требует привлечь к дисциплинарной ответственности работника.
Нарушения законодательства , возможно, стали следствием ненадлежащего исполнения работником своих трудовых обязанностей. Виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих обязанностей образует состав дисциплинарного проступка. Совершение дисциплинарного проступка дает работодателю право привлечь работника к дисциплинарной ответственности.
Именно право, а не обязанность.
Кроме того, это исключительное право работодателя, которое предоставлено ему частью 1 статьи 192 Трудового кодекса РФ.
Если прокуратура требует привлечь к дисциплинарной ответственности работника, то это выходит за рамки их полномочий. Предложить рассмотреть вопрос о привлечении виновных лиц к ответственности могут, а требовать – НЕТ. Часто требование о привлечении работника к ответственности вытекает из некорректно составленного сотрудниками прокуратуры представления и тогда вопрос снимается в процессе рассмотрения представления.
Конфликтовать с прокуратурой опасаются многие руководители и это понятно. Действительно, неисполнение законных требований прокурора образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 17.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Но! Обратите внимание, что неисполнение ЗАКОННЫХ, а не любых требований прокурора, образует состав административного правонарушения.
Варианты разрешения ситуации со стороны руководителя, когда прокуратура требует привлечь к дисциплинарной ответственности работника:
- Указание на незаконность предъявляемого требования при рассмотрении представления об устранении нарушений закона.
- Игнорирование незаконных требований прокуратуры.
- Обжалование представления об устранении нарушений закона в части предъявления незаконных требований.
Статья 192 ТК РФ Дисциплинарные взыскания
За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания:
1) замечание;
2) выговор;
3) увольнение по соответствующим основаниям.
Федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине (часть пятая статьи 189 настоящего Кодекса) для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены также и другие дисциплинарные взыскания .
К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами 5, 6, 9 или 10 части первой статьи 81, пунктом 1 статьи 336 или статьей 348.11 настоящего Кодекса, а также пунктом 7, 7.1 или 8 части первой статьи 81 настоящего Кодекса в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей.
Не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине .
При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен .
-
Понятие "место работы" отличается от понятия "рабочее место". Место работы - это наименование работодателя, которое в обязательном порядке указывается в трудовом договоре. Под рабочим местом согласно ч. 6 ст. 209 ТК РФ понимается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Это может быть офис, завод, склад, территория предприятия в целом, а также место, расположенное за пределами территории работодателя, куда курьеру нужно отвезти корреспонденцию, и т.п. Сведения о рабочем месте в трудовом договоре указывать необязательно.
-
О перерывах, перекурах и кофе-паузах. Работающий за компьютером может после каждого часа работы прерваться на 10-15 минут, и в общей сложности за день, отвести на это от 50 минут до полутора часов. Трудовой кодекс РФ в статье 109 предусматривает специальные перерывы, которые необходимы из-за технологии, особенностей производственного процесса и специфики трудовой деятельности. Их виды, назначение, длительность и условия предоставления устанавливаются в коллективном договоре и ПВТР.
Такой перерыв, например, может предоставляться тем, кто постоянно работает за компьютером, особенно если тяжесть и напряженность их рабочей деятельности высока. Длительность перерывов и категорию нагрузки рассчитывают в соответствии с СанПиН 2.2.2/2.4.1340 03. Как правило, по решению работодателя, эти перерывы входят в оплачиваемое время.
Личные надобности - это посещение туалета, перекур, кофе-брейк В нормативно-правовых актах не зафиксированы обязанности работодателя по предоставлению коротких перерывов на психологическую разгрузку, чашку кофе, курения, посещение туалета. Однако в методических рекомендациях по определению нормативов рабочего времени указывается, что в целях снижения утомления целесообразно разрешать подобные перерывы, включая их при этом в рабочее время.
Документ СанПиН 2.2.2/2.4.1340 03
-
В самый разгар лета Федеральным законом от 01.07.2017 № 139-ФЗ в Трудовой кодекс (http://base.garant.ru/12125268/) РФ внесены очередные изменения, касающиеся труда подростков.
В частности, в ч. 2 (http://base.garant.ru/12125268/11/#block_6302) и 3 ст. 63 (http://base.garant.ru/12125268/11/#block_6303) ТК РФ вносятся уточнения, позволяющие лицам, получившим общее образование и достигшим 15-летнего возраста, заключать трудовой договор для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью. А лицам, достигшим 15-летнего возраста, и в соответствии с федеральным законом оставившим общеобразовательную организацию до получения основного общего образования или отчисленным из указанной организации и продолжающим получать общее образование в иной форме обучения, разрешается заключать трудовой договор для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и без ущерба для освоения образовательной программы. В последнем случае речь идет о тех подростках, которые находятся на домашнем обучении, обучении в режиме экстерната, либо по каким-то иным причинам отчислены и не обучаются непосредственно в образовательном учреждении. Таким образом, круг лиц, с которыми можно заключать трудовой договор на указанных условиях, стал шире за счет данного контингента молодых работников.
Между тем, с письменного согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор в вышеуказанных случаях может быть заключен с лицом, получившим общее образование и достигшим возраста 14-ти лет. Данное правило не претерпело изменений.
Ч. 4 ст. 92 (http://base.garant.ru/12125268/15/#block_92) ТК РФ уточняется в части сокращенной продолжительности рабочего времени применительно к лицам в возрасте до 18-ти лет, получающим общее образование или среднее профессиональное образование и совмещающим в течение учебного года получение образования с работой, а именно она не должна превышать половины норм, установленных ч. 1 ст. 92 (http://base.garant.ru/12125268/15/#block_921) ТК РФ для лиц соответствующего возраста, то есть:
- для работников в возрасте до 16-ти лет - не более 12 часов в неделю;
- для работников в возрасте от 16-ти до 18-ти лет - не более 17,5 часов в неделю.
Данное правило существовало и ранее, уточняется лишь формулировка о лицах, совмещающих учебу с работой.
В абз. 2-й и 3-й ч. 1-й ст. 94 (http://base.garant.ru/12125268/15/#block_94) ТК РФ внесены изменения, касающиеся продолжительности ежедневной работы данной категории работников (включая лиц, получающих общее образование или среднее профессиональное образование и работающих в период каникул):
- в возрасте от 14-ти до 15-ти лет - 4 часа;
- в возрасте от 15-ти до 16-ти лет - 5 часов;
- в возрасте от 16-ти до 18-ти лет - 7 часов.
Для лиц, получающих общее образование или среднее профессиональное образование и совмещающих в течение учебного года получение образования с работой:
- в возрасте от 14-ти до 16-ти лет - 2,5 часа;
- в возрасте от 16-ти до 18-ти лет - 4 часа.
Указанные изменения вступили в силу 12 июля 2017 года.
-
(https://pp.userapi.com/c841231/v841231737/5c3ef/gxls7ODfOAI.jpg)